El Supremo limita la compensación de bases imponibles negativas en las fusiones inversas cuando las pérdidas ya fueron aprovechadas

La cuestión planteada

La STS 20/2026 analiza si los límites establecidos en el artículo 90.3 TRLIS para la compensación de bases imponibles negativas pueden aplicarse en una fusión por absorción inversa.

En este tipo de operación, la sociedad que ya dispone de las bases imponibles negativas actúa como absorbente y adquiere otra sociedad que posee la actividad económica y la capacidad de generar beneficios.

La dificultad residía en que la redacción literal del precepto se refiere a las bases imponibles negativas de la entidad transmitente que pasan a la adquirente por subrogación. En el caso examinado, las bases negativas ya pertenecían a la propia sociedad adquirente antes de la fusión.

Las bases imponibles negativas acumuladas

La sociedad XXX había sido constituida en 1999 para prestar servicios relacionados con la informática, las telecomunicaciones e internet.

Durante los ejercicios 2000, 2001 y 2002 generó importantes pérdidas y acumuló bases imponibles negativas. Antes de integrarse en el grupo fiscal posteriormente inspeccionado, la sociedad había pasado por distintos grupos empresariales y había sido objeto de varias transmisiones.

En abril de 2008 se realizó una ampliación de capital por importe de 7.912.254 euros, desembolsada mediante compensación de créditos que el socio único mantenía frente a la sociedad.

Ese mismo día, la totalidad de las participaciones fue adquirida por YYY por un precio de 137.130,34 euros. Meses después, la participación fue transmitida por el mismo importe a la sociedad dominante del grupo fiscal, que denominaremos ZZZ.

La operación acordeón y la fusión inversa

En diciembre de 2008, XXX realizó una operación acordeón: redujo su capital social a cero para compensar pérdidas y lo aumentó inmediatamente mediante nuevas aportaciones.

En 2009 se produjo una fusión inversa. La sociedad XXX, que acumulaba las bases imponibles negativas, absorbió a otra entidad del mismo grupo que desarrollaba una actividad cinematográfica relevante y disponía de activos, marcas y capacidad para generar ingresos.

La operación se acogió al régimen fiscal especial aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores.

Tras la reestructuración, la sociedad resultante continuó la actividad económica de la entidad absorbida y comenzó a generar resultados positivos.

Compensación en el grupo fiscal

En su declaración del Impuesto sobre Sociedades de 2010, XXX consignó bases imponibles negativas pendientes de compensación por un importe aproximado de 7,19 millones de euros.

En el ejercicio 2011, el grupo fiscal obtuvo una base imponible consolidada positiva de 5.938.324,27 euros.

Esa base positiva fue reducida a cero mediante la compensación de bases imponibles negativas de XXX, generadas principalmente durante los ejercicios 2000, 2001 y 2002, cuando la sociedad todavía no pertenecía al grupo.

El procedimiento inspector

La Inspección inició actuaciones de comprobación relativas al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2010 y 2011.

La Administración rechazó la compensación de las bases negativas al considerar que las pérdidas que las habían originado ya habían producido consecuencias fiscales en las sociedades que anteriormente habían participado en XXX.

Según la liquidación, los antiguos socios habían contabilizado pérdidas, deterioros de las participaciones y provisiones vinculadas a los préstamos concedidos a la sociedad. Además, después de la adquisición, la propia sociedad dominante del nuevo grupo había registrado un deterioro fiscalmente deducible de su participación.

La Administración concluyó que permitir posteriormente la compensación de las bases imponibles negativas supondría aprovechar fiscalmente dos veces las mismas pérdidas.

La regularización rechazó la compensación de aproximadamente 7,18 millones de euros y, en concreto, los 5.938.324,27 euros aplicados por el grupo en su declaración de 2011.

El acuerdo de liquidación determinó una deuda de 827.183,39 euros, integrada por cuota e intereses de demora.

La reclamación ante el TEAC

La sociedad dominante del grupo interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central.

El TEAC confirmó la liquidación. Consideró correcta una interpretación finalista del artículo 90.3 TRLIS, dirigida a evitar que las pérdidas fueran utilizadas tanto por los antiguos socios como por la sociedad después de la reestructuración.

También entendió que la compensación podía encontrarse limitada por otras reglas relativas a la adquisición de sociedades inactivas, aunque esa cuestión no terminó formando parte central del recurso de casación.

El recurso ante la Audiencia Nacional

La entidad recurrió ante la Audiencia Nacional.

Sostuvo que el artículo 90.3 TRLIS solo limita la compensación de las bases imponibles negativas de la entidad transmitente que pasan a la adquirente por subrogación.

En este caso, las bases negativas pertenecían a la propia sociedad absorbente desde antes de la fusión. Por ello, la recurrente entendía que aplicar el límite suponía extender el precepto a un supuesto no previsto expresamente.

La Audiencia Nacional desestimó el recurso. Aunque reconoció que la literalidad de la norma no comprendía claramente las fusiones inversas, consideró que debía prevalecer una interpretación finalista que evitara la doble utilización de las pérdidas.

La cuestión de interés casacional

El Tribunal Supremo admitió el recurso para determinar si la limitación del segundo inciso del artículo 90.3 TRLIS podía aplicarse a las bases imponibles negativas generadas por la sociedad adquirente antes de integrarse en el grupo de la entidad transmitente.

La cuestión era especialmente relevante porque la identidad subjetiva prevista por el precepto no coincidía con la del caso: la norma regulaba las bases negativas de la transmitente, mientras que aquí las bases pertenecían a la adquirente.

El razonamiento de la mayoría

El Tribunal Supremo reconoce que la literalidad del artículo 90.3 TRLIS solo contempla la subrogación de la adquirente en las bases imponibles negativas de la transmitente.

Sin embargo, también afirma que el derecho a compensar bases imponibles negativas no constituye un derecho natural o ilimitado, sino una facultad reconocida por la ley y sometida a las condiciones establecidas por el legislador.

Para la Sala, negar cualquier limitación en las fusiones inversas podría producir un resultado contrario a la neutralidad fiscal: una misma reestructuración tendría consecuencias distintas dependiendo de cuál de las sociedades apareciera formalmente como absorbente.

El régimen especial de las operaciones de reestructuración busca evitar que la fiscalidad obstaculice operaciones económicamente válidas, pero no ampara ventajas fiscales no deseadas ni la utilización duplicada de unas mismas pérdidas.

El Supremo considera probado que las pérdidas de XXX ya habían incidido fiscalmente en las sociedades que habían sido sus anteriores titulares. Permitir además su compensación íntegra por el nuevo grupo provocaría un doble aprovechamiento.

Por esta razón, concluye que los límites del artículo 90.3 TRLIS deben aplicarse también a la fusión inversa examinada.