El Supremo fija cuándo las participaciones preferentes son pasivo financiero y cómo tributa su recompra

La emisión de las participaciones preferentes

En junio de 2005, YYY S.A., sociedad participada al 100 % por XXX S.A. e integrada en su grupo fiscal, realizó una emisión de 15.000 participaciones preferentes, con un valor nominal de 50.000 euros cada una, por un importe total de 750 millones de euros.

Las participaciones tenían carácter perpetuo y su remuneración era variable y no acumulativa. El pago estaba condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en XXX S.A. y a que esta acordara repartir dividendos a sus accionistas ordinarios.

Sin embargo, una vez producidas esas condiciones, YYY S.A. no podía decidir libremente no remunerar a los preferentistas. La entidad emisora quedaba obligada al pago, aunque pudiera efectuarlo en determinadas circunstancias mediante un incremento del valor nominal de las participaciones.

La recompra de las participaciones en 2015

En mayo de 2015, YYY S.A. acordó recomprar una parte muy significativa de las participaciones preferentes en circulación.

Adquirió 12.794 participaciones, cuyo valor nominal conjunto ascendía a 639,7 millones de euros, pagando por ellas 543,745 millones de euros.

La diferencia positiva entre ambas cantidades fue de 95,955 millones de euros.

La cuestión decisiva era determinar cómo debía contabilizarse y tributar esa diferencia.

Si las participaciones constituían un pasivo financiero, su recompra por debajo del valor reconocido generaba un ingreso financiero.

Si, por el contrario, eran instrumentos de patrimonio propio, la diferencia debía registrarse directamente en patrimonio neto y no integrarse en la base imponible.

La autoliquidación y la posterior rectificación

En la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades de 2015, el importe derivado de la recompra acabó incorporándose a la base imponible individual de YYY S.A. y, posteriormente, a la base imponible consolidada del grupo fiscal encabezado por XXX S.A.

Sin embargo, en diciembre de 2016, XXX S.A. solicitó la rectificación de la autoliquidación.

Sostuvo que las participaciones preferentes debían calificarse como instrumentos de patrimonio propio y que, por tanto, la diferencia obtenida en su recompra no debía formar parte de la cuenta de pérdidas y ganancias ni de la base imponible.

La rectificación pretendía reducir la base imponible consolidada en aproximadamente 95,85 millones de euros y obtener una devolución de ingresos indebidos de 16.844.845,32 euros.

La posición de XXX S.A.

XXX S.A. defendía que debía prevalecer la realidad económica del grupo sobre la existencia formal de dos sociedades diferentes.

A su juicio, como YYY S.A. estaba íntegramente participada por XXX S.A. y la remuneración de las preferentes dependía de que esta última acordara repartir dividendos, el grupo podía decidir indirectamente si existía o no obligación de remunerar a los preferentistas.

De ahí concluía que la remuneración era realmente discrecional y que las participaciones debían considerarse instrumentos de patrimonio.

La Administración, el TEAC y la Audiencia Nacional

La Administración desestimó la solicitud de rectificación en octubre de 2017.

Posteriormente, el TEAC confirmó ese criterio mediante resolución de 12 de noviembre de 2019 y la Audiencia Nacional desestimó también el recurso de XXX S.A. en 2023.

La razón fundamental era que debía analizarse la situación desde la perspectiva de YYY S.A., como entidad emisora.

Una vez cumplidas las condiciones establecidas en la emisión, YYY S.A. carecía de libertad para decidir si pagaba o no la remuneración. Existía, por tanto, una obligación contractual que justificaba la calificación de las participaciones como pasivo financiero.

La cuestión planteada al Tribunal Supremo

El Supremo debía determinar qué naturaleza tenían estas participaciones preferentes cuando eran emitidas por una filial íntegramente participada y su remuneración estaba condicionada a los beneficios y al reparto de dividendos de la sociedad dominante.

Además, debía resolver qué tratamiento contable y fiscal correspondía a la diferencia obtenida al recomprarlas por debajo de su valor nominal.

El criterio determinante: la obligación contractual

El Tribunal Supremo considera que las participaciones preferentes tienen una naturaleza híbrida y que su clasificación depende de las condiciones concretas de cada emisión.

El elemento decisivo consiste en comprobar si existe una obligación contractual de remunerar al titular.

Cuando la entidad emisora tiene verdadera libertad para decidir si realiza o no el pago, puede tratarse de un instrumento de patrimonio.

Por el contrario, si una vez cumplidas determinadas condiciones la entidad queda obligada a efectuar la remuneración, el instrumento debe calificarse como pasivo financiero.

En este caso, YYY S.A. no podía evitar el pago una vez que XXX S.A. obtenía beneficios distribuibles y acordaba repartir dividendos.

La pertenencia al grupo no elimina la personalidad jurídica de la filial

El Supremo rechaza también que la pertenencia de ambas sociedades al mismo grupo permita tratarlas como si existiera una única voluntad.

YYY S.A. y XXX S.A. mantenían personalidades jurídicas diferenciadas, con sus propios órganos sociales y sus propias obligaciones frente a terceros.

Que la decisión de repartir dividendos correspondiera a XXX S.A. no convertía la remuneración de las preferentes en discrecional para YYY S.A.

Una vez cumplida esa condición, la filial estaba jurídicamente obligada frente a los titulares de las participaciones preferentes.

Consecuencia de la recompra

Al tratarse de un pasivo financiero, la recompra debía recibir el tratamiento propio de la cancelación de una deuda.

YYY S.A. canceló participaciones con un valor nominal de 639,7 millones de euros pagando únicamente 543,745 millones.

La diferencia positiva de 95,955 millones de euros debía registrarse como ingreso en la cuenta de pérdidas y ganancias y trasladarse a la base imponible conforme al artículo 10.3 LIS.

El posterior reflejo de ese resultado en las reservas de la sociedad dominante no modifica la naturaleza del ingreso generado previamente en la entidad emisora.